Primauté de l’attestation du Commissaire aux comptes dans le calcul de la réserve de participation

Lancée en juin 2017, l’opération « Cosmos » avait pour objectif de restructurer les sociétés françaises du groupe hollandais Wolters Kluwer au sein d’une seule et même société.

Pour racheter les titres des différentes filiales dissoutes, la société avait eu recours à un emprunt conséquent souscrit auprès de sa société mère et remboursable sur quinze ans.

En pratique, cette restructuration juridique, associée à une évolution défavorable de l’activité, avait eu pour conséquence d’annihiler tout versement de participation aux salariés.

Sans remettre en cause les attestations du commissaire aux comptes, plusieurs syndicats avaient alors contesté cette opération mettant en avant le caractère frauduleux de celle-ci.

La Cour d’appel de Versailles avait fait droit à cette demande pour les années 2007 à 2015 et obligeait ainsi l’employeur à reconstituer la réserve spéciale de participation en neutralisant les effets de l’emprunt (Cour d’appel de Versailles, 2 février 2016, n°15/0192).

Cassant sans renvoi la décision de la Cour d’appel, la chambre sociale de la Cour de cassation rappelle dans son arrêt du 28 février 2018 le caractère d’ordre public absolu de l’interdiction posée par l’article L.3326-1 du Code du travail : « le montant du bénéfice net et celui des capitaux propres de l’entreprise sont établis par une attestation de l’inspecteur des impôts ou du commissaire aux comptes. Ils ne peuvent être remis en cause à l’occasion des litiges nés de l’application du présent titre » (Chambre sociale de la Cour de Cassation, 28 février 2018, n°16-50015).

Dans le contexte actuel, cet arrêt a, selon nous, plusieurs mérites :

•  D’un point de vue juridique, la Cour de cassation réitère explicitement le principe d’une application stricte des textes.
  Ainsi, lorsque le montant du bénéfice net a été certifié par le commissaire au compte, il n’est pas possible de le remettre en cause.
• D’un point de vue économique, la Cour de cassation réaffirme que la réserve spéciale de participation doit impérativement être déterminée au regard des bénéfices et des actifs propres réels de l’entreprise.
  L’attestation du commissaire au compte doit nécessairement tenir compte des opérations économiques réalisées par l’entreprise. Ainsi, il n’y a donc pas deux comptabilités ; l’une « fictive » pour le calcul de la réserve de participation et l’autre « statutaire » pour la vie courante des sociétés.
• D’un point de vue de la gouvernance, la position de la Cour de cassation ne préjuge pas d’une éventuelle action d’une autre nature visant à rechercher la responsabilité des dirigeants. Une telle action, si elle devait aboutir, ne donnerait éventuellement lieu qu’à des dommages et intérêts.

L’assiette de la participation des salariés pourrait cependant être modifiée à l’occasion d’une vérification de comptabilité puisqu’il revient à l’administration fiscale de contrôler le caractère anormal (ou non) de l’endettement souscrit par la société. En cas de désaccord, le différend sera porté devant le juge administratif (et non le juge judiciaire).

Indirectement, cette affaire aura également permis de mettre l’accent sur la nécessité de maintenir un dialogue social lors des opérations de réorganisation et, de manière plus générale, d’être bien accompagné.

Supremacy of the auditor’s certificates in the computation of the employee participation

Launched in June 2017, the « Cosmos » operation aimed at restructuring the Wolters Kluwer’s group French entities into one single French entity.

To repurchase the shares of the absorbed entities, the French entity took a significant loan with its parent company and refundable over 15 years.

From a practical point of view, this restructuration combined with a negative development of the current activity, has prevented any profit-sharing for employees.

Without jeopardizing the auditor’s certificates, quite a few trade unions have therefore challenged this operation by highlighting its fraudulent nature.

The Court of Appeal of Versailles received this request regarding the years from 2007 to 2015 and forced the employer to reinstate the employee participation by neutralizing the debt effects (Cour d’appel de Versailles, 2 février 2016, n°15/0192).

Cancelling without referral the Court of Appeal’s decision, the Supreme Court reminds, in its judgment dated February 28, 2018, the public order character concerning the prohibition set by the article L.3326-1 of the Labor Code: “the amounts of the net result and the equity of an entity are set on the basis of the tax inspector’s certificate or the auditor’s certificate. They could not be removed when a disagreement arises on the employee participation” (Chambre sociale de la Cour de Cassation, 28 février 2018, n°16-50015).

In today’s environment, this decision has quite a few virtues:

• From a statutory perspective, the Supreme Court clearly states the principle of the compass of inflexible texts.
  Thus, once the net result has been audited by an auditor, said result is no longer questionable.
• From an economic perspective, the Supreme Court reiterates the fact that the employee participation must be based on the true result and assets of the entity.
  The auditor’s certificate should consider the financial procedures apprehended by the entity.
  Therefore, the entity should not have two accounting books, as in a “fictitious” one for the computation of the employee participation and a “statutory” one for the everyday life of the company
• From a management perspective, the decision of the Supreme Court does not prevent from taking action aimed at committed the employer responsibility. Such action, if it were to lead to exhaustive conclusions, would lead to damages.

It appears that the tax authority is the one that can validate the conditions of the debt and its probable effect on the result retained for the computation of the employee participation. In case of disagreement, the administrative judge (and not the judicial judge) would be competent.

Lastly, this case also emphasizes the need to maintain a minimum of social dialogue within the reorganization plan and, more generally, to be properly supported.