Réforme de la taxe de 3% - Les commentaires de l'Administration Fiscale enfin publiés

Redoutée par les investisseurs étrangers de par sa complexité et critiquée par les praticiens depuis de nombreuses années en raison de son iniquité, le juge communautaire a finalement eu raison de la taxe annuelle sur les immeubles (dite « taxe de 3% ») dans sa rédaction antérieure à 2008 en la considérant comme en partie contraire à la liberté de circulation des capitaux. Le législateur se devait donc de réagir pour adapter cette taxe aux normes communautaires. C’est chose faite, la loi de finances rectificative pour 2007 a modifié les dispositions relatives à cette taxe à compter du 1er janvier 2008. Le législateur en a profité pour apporter des modifications notoires qui satisferont certains mais pourront en inquiéter d’autres. L’administration fiscale dans son instruction 7 Q-1-08 en date du 7 août 2008, vient de commenter ses nouvelles dispositions dont les principales nouveautés sont décrites ci-après.

Outre la mise en conformité aux normes communautaires (I), les nouvelles règles prévoient à la fois un élargissement du champ d’application de la taxe à certaines entités qui en étaient auparavant exonérées (II) mais également un élargissement des cas d’exonération qui, bien qu’imparfaits, militent en faveur d’une simplification de la gestion de cette taxe et font montre d’un certain pragmatisme.

Pour rappel, la taxe de 3% est à l’origine un dispositif visant à lutter contre la fraude en matière d’impôt sur la fortune. Les personnes physiques françaises ou étrangères disposant d’un patrimoine immobilier en France pouvaient être tentées de détenir leur patrimoine immobilier par l’intermédiaire d’un nombre de sociétés françaises ou étrangères plus ou moins important afin de rendre leur identification particulièrement complexe voire impossible par les autorités fiscales françaises. Afin de lutter contre cette fraude fiscale, le législateur a mis en place en 1982 la taxe de 3% qui consiste en principe à donner le choix suivant aux sociétés à prépondérance immobilière (française ou étrangère) : soit la société paie annuellement une taxe égale à 3% de la valeur vénale des actifs français immobiliers possédés directement ou indirectement par la société soit la société révèle l’identité de ses actionnaires. Appliquée à l’ensemble des sociétés faisant partie de la chaîne de participation, cette mesure a pour vocation d’identifier l’identité des personnes physiques actionnaires ultimes afin que l’impôt sur la fortune soit mis en recouvrement le cas échéant. La taxe de 3% étant supérieure à la tranche marginale de l’impôt sur la fortune, les sociétés sont donc fortement incitées à coopérer pour éviter le paiement de cette taxe très onéreuse. Pour plus de détails sur le champ d’application de la taxe de 3%, nous vous invitons à consulter nos autres « tax alert » sur le sujet.

1. La mise en conformité aux règles communautaires
Les nouvelles règles disposent que, de même que toute société dont le siège est établi en France, les sociétés dont le siège est situé dans un Etat membre de l’Union européenne peuvent désormais bénéficier de l’exonération de taxe de 3% soit en établissant une déclaration annuelle (imprimé fiscal n°2746) qui mentionne l’identité des actionnaires et d’autres informations relatives au patrimoine immobilier soit en prenant l’engagement de communiquer lesdites informations à l’administration fiscale française à sa demande.

Le nouveau texte ouvre également cette exonération dans les mêmes conditions aux sociétés dont le siège se situe en dehors de l’Union européenne dès lors que l’Etat dans lequel leur siège se situe est lié à la France, soit par une convention d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscale, soit par un traité dans lequel figure une clause d’égalité de traitement. Bien entendu, si aucune de ces dispositions ne lient la France au pays concerné, la société étrangère ne pourra pas être exonéré de la taxe même si elle souhaite révéler l’identité de ses actionnaires.

L’administration fiscale dans son instruction a mis à jour la liste des pays avec lesquels la France a conclu une convention d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscale et une liste des pays avec lesquels la France a conclu un traité comportant une clause d’égalité de traitement.

2. Un élargissement du champ d’application de la taxe aux entités qui n’ont pas la personnalité morale
Outre les personnes morales, la taxe de 3% vise dorénavant aussi les entités juridiques dépourvues de personnalité morale comme les «organismes, fiducies ou institutions comparables » selon les dispositions de l’article 990 D du code général des impôts.

Le champ d’application de la taxe se veut donc très large mais devrait concerner en pratique principalement les trusts et les fonds d’investissements qui sont d’importants acteurs dans l’immobilier.

S’agissant des trusts, structure souvent utilisée à des fins de gestion patrimoniale, l’administration fiscale précise que les obligations déclaratives reposeront sur le trustee, en tant que représentant légal du trust. Si ce dernier entend bénéficier de l’une ou l’autre des exonérations (dans la mesure où le bénéfice de l’exonération est applicable), il devra soit déclarer le constituant (ou settlor) si le trust est révocable soit déclarer le ou les bénéficiaires si le trust est irrévocable. Si le trustee ne veut pas ou ne peut pas bénéficier d’une exonération, le trustee doit alors procéder au paiement de la taxe.

S’agissant des fonds d’investissement (et sous réserves des dispositions particulières applicables aux fonds de placement immobiliers et à leurs équivalent étrangers), l’administration fiscale précise que les obligations déclaratives et de paiements pourront être confiées à la société de gestion du fonds qui pourra bien entendu solliciter, le cas échéant, le bénéfice d’une exonération.

3. Un élargissement des cas d’exonération
Parmi les mesures militant dans un sens de rationalisation et de simplification de la taxe de 3%, nous n’évoquerons que les plus notoires.

• L’obligation de révéler ou de prendre l’engagement de révéler l’identité des actionnaires ne concerne que les actionnaires détenant plus d’1% du capital de l’entité concernée. Cette mesure devrait permettre une simplification importante des déclarations émanant des fonds d investissement composés parfois de milliers de petits porteurs ;

• Les entités détenant directement ou indirectement une quote-part d’actifs immobiliers dont la valeur est inférieure ou égale à 100.000 euros ou représentative de 5% au plus de la valeur totale desdits actifs immobiliers sont désormais exonérées de taxe de 3%. L’administration fiscale a précisé que ces deux seuils étaient alternatifs et non cumulatifs et que le seuil de 5% s’appliquait quelle que soit la valeur vénale du sous-jacent. Par ailleurs, l’application de ces seuils doit être faite bien par bien ce qui permet à une entité qui détient plusieurs participations dans des sociétés immobilières d’être exonérée de la taxe à partir du moment où ses participations sont limitées à 5% ;

• Les sociétés dont les actions, parts et autres droits sont négociées de manière significative er régulière sur un marché réglementé sont exonérées de taxe de 3%. L’administration fiscale précise que dans l’Union européenne, il s’agit des marchés agréés par les Etats membres conformément à l’article 16 de la Directive 93/22/CEE modifiée qui sont répertoriés sur la liste des marchés réglementés établie et mise à jour par la Commission européenne. S’agissant des sociétés cotées sur un marché en dehors de l’Union européenne, l’administration fiscale précise qu’il convient de vérifier si ledit marché est régi ou non par des règles analogues aux marchés réglementés. Pour ce faire, l’administration donne un certain nombre de critères de comparaison et indique également ce qu’elle entend par négociation significative et régulière dans son instruction ;

• L’exonération de la taxe de 3% est également accordée aux filiales personnes morales dont le capital social est détenu à 100% directement ou indirectement par une société dont les actions, parts et autres droits sont négociées de manière significative er régulière sur un marché réglementé ;

• Les sociétés de placement à prépondérance immobilière à capital variable (SPPICAV) et les fonds de placement immobilier (FPI) « grand public » régis par les articles L 214-89 et suivants du code monétaire et financier sont exonérées de la taxe de 3%. Compte tenu de la multitude d’actionnaires ou de porteurs de parts, le législateur a voulu en effet éviter aux gestionnaires de ces fonds de se heurter à des difficultés administratives quasi-insurmontables. Cette exonération de droit ne s’applique en revanche pas aux fonds constitués par un nombre limité d’investisseurs institutionnels (procédure RFA) qui devront respecter les obligations déclaratives afin d’être exonérés de la taxe. S’agissant des entités juridiques étrangères, l’exonération de droit sera également applicable aux sociétés soumises à une réglementation équivalente à celle prévue pour les SPPICAV et les FPI. Dans son instruction, l’administration précise les critères qui permettent de considérer que l’entité étrangère est soumise à une réglementation équivalente ;

• Il est désormais possible de ne solliciter qu’une exonération partielle de la taxe. En effet, dans l’hypothèse où une société ne peut pas ou ne veut pas révéler l’identité de certains de ses associés, la société peut bénéficier d’une exonération partielle de la taxe à hauteur de la quote-part de détention des associés dont l’identité est révélée par la société. Cette mesure présente un intérêt important dans les fonds d’investissement où certains actionnaires veulent absolument garder l’anonymat ce qui pouvait pénaliser indirectement les actionnaires qui acceptent de révéler leur identité ou rendre complexe les règles de gestion du fonds.

En raison de la publication tardive de cette instruction, l’administration fiscale indique que les déclarations annuelles en vue de l’exonération de la taxe pour l’année 2008, qui devaient être normalement adressées à l’administration fiscale avant le 16 mai 2008, devront être adressées le 15 septembre 2008 au plus tard.

Notons enfin qu’en ce qui concerne l’exonération de taxe de 3% par le biais d’un engagement, la loi de finances rectificative pour 2007 a légèrement modifié la liste des informations que l’entité s’engage à communiquer. Dans un sens favorable, il n’est plus nécessaire de joindre une justification de la résidence fiscale de l’actionnaire dont l’identité est révélée. Dans un sens plus contraignant, il faudra désormais s’engager à communiquer la valeur vénale des actifs immobiliers.

En raison de ces modifications, l’administration fiscale estime qu’il est nécessaire à toutes les sociétés ayant pris l’engagement avant le 1er janvier 2008, de réitérer cet engagement en prenant en compte les nouvelles informations à communiquer. Il conviendra donc réexaminer la situation de chaque investisseur au regard de la taxe de 3% et de procéder, le cas échéant, à de nouveaux engagements. En raison de ces contraintes importantes, l’administration fiscale a indiqué qu’elle admettrait la réitération des engagements jusqu’au 31 décembre 2009.

Même si on peut être déçu par certains aspects de la réforme qui n’est pas allée assez loin dans le sens de la simplification, il convient de noter que le toilettage effectué est important et qu’il permet de se refocaliser sur le sens premier de cette taxe : celui de lutter contre la fraude à l’impôt sur la fortune.




François Lugand
Avocat associé

Franck Llinas
Avocat

Arsene Taxand, octobre 2008