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L’administration laisse la porte (entr’) ouverte aux « fusions rapides »

Arsene Taxand - M&A Private equity



L’administration laisse la porte (entr’) ouverte aux « fusions rapides »
Une société holding d’acquisition peut-elle absorber sa cible sans encourir les foudres de l’administration fiscale ?
Cette question, véritable serpent de mer du fiscaliste, trouve un nouvel éclairage dans une décision de rescrit récemment publiée par l’administration (RES N°2007/48).

- Dans une instruction du 18 août 2000, l’administration avait jeté l’opprobre sur ces opérations dites « de fusion rapide » en considérant qu’elles pouvaient (i) avoir pour but exclusif d'imputer fiscalement les frais financiers sur les bénéfices de la société acquise ou (ii) constituer pour la société acquise puis fusionnée une opération déséquilibrée, sans contrepartie suffisante pour elle (BOI 4-I-2-00 § 17).

Sur cette base, l’administration estimait alors que de telles opérations pouvaient être remises en cause, en application de la procédure de répression des abus de droit ou sur le fondement de la théorie de l'acte anormal de gestion.

Le ton était alors donné et les services étaient appelés à analyser l’opération en cause au travers d’un faisceau d’indices « cumulatifs ou alternatifs » (sic) parmi lesquels :
- le délai séparant l'acquisition de la fusion,
- le niveau de capitalisation de la société holding de reprise,
- l'importance des dettes d'acquisition subsistant au moment de la fusion par rapport au financement initial,
- l'exercice ou non par la société acquérante avant la fusion d'une activité autre que la détention des titres de la société acquise. »

Par ailleurs, l’administration prenait soin de préciser que la circonstance que les deux entités aient formé ou auraient pu former un groupe fiscalement intégré est à sans incidence sur l’appréciation qu’il convient de porter à une telle opération.

Cette position de l’administration bien que contestable à plusieurs égards et dépourvu de fondement a longtemps paralysé ce type d’opération.

- Sans doute consciente des fragilités de sa position et confrontée notamment au réalisme économique du marché des transactions, la direction de la législation fiscale (DLF) accordait quelques dérogations, sur demande expresse des intéressés, aux opérations de fusion réalisées dans le cadre de « LBO secondaire ». Plus généralement, étaient susceptibles d’être concernées des opérations consistant en l’acquisition d’une société holding suivie de sa fusion permettant ainsi de réduire les niveaux interposition de sociétés qui ralentissent, par nature, les remontées de dividendes contribuant au remboursement de la dette.

Ces « bénédictions » données par l’administration n’étaient cependant pas un blanc seing et l’opération devait respecter un certain nombre de conditions :
- la fusion des deux sociétés ne devait pas entraîner de rupture dans l'application du régime de l’intégration fiscale,
- le capital de la société absorbée ne devait comprendre aucun intérêt minoritaire susceptible d'être lésé par l'opération de fusion ;
- l'opération de fusion ne devait concerner que des structures de financement et n'entraîner par conséquent aucun appauvrissement des sociétés opérationnelles.

- C’est cette dérogation concernant les « LBO secondaires » qui est reprise par l’administration dans le rescrit commenté.

Ne nous y trompons pas, si cette publication, d’une doctrine jusqu’ici officieuse, renforce la sécurité juridique de ce type précis d’opération, elle est aussi l’occasion pour l’administration de réaffirmer son hostilité aux fusions rapides qui ne rempliraient pas les conditions posées par le rescrit.

Les opérateurs devront ainsi continuer à se montrer particulièrement prudents face à la possibilité de réaliser une fusion rapide hors du cadre défini par le rescrit. Quand bien même la position de l’administration resterait critiquable en tout état de cause – notamment lorsque la constitution d’un groupe d’intégration fiscale est possible entre la holding et la cible-, la porte s’est juste entr’ouverte à un type de fusion rapide et l’administration ne semble pas prête à octroyer de passe-droits.

Rappelons néanmoins à qui veut l’entendre que les contribuables pourront toujours se prévaloir de la jurisprudence, qui, bien que peu prolixe sur ce sujet, reste en leur faveur (CAA Lyon 26 mai 1992, n° 102-110, Régie immobilière de Villeurbanne, TA Paris 15 mars 2006, n°99121231/1, Sté Défi France – jugement frappé d’appel par l’administration).

Denis Andres et Alexandre Rocchi
 
Arsene Taxand - M&A Private equity
L’administration laisse la porte (entr’) ouverte aux « fusions rapides »
5 Novembre 2007
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- Dans une instruction du 18 août 2000, l’administration avait jeté l’opprobre sur ces opérations dites « de fusion rapide » en considérant qu’elles pouvaient (i) avoir pour but exclusif d'imputer fiscalement les frais financiers sur les bénéfices de la société acquise ou (ii) constituer pour la société acquise puis fusionnée une opération déséquilibrée, sans contrepartie suffisante pour elle (BOI 4-I-2-00 § 17).

Sur cette base, l’administration estimait alors que de telles opérations pouvaient être remises en cause, en application de la procédure de répression des abus de droit ou sur le fondement de la théorie de l'acte anormal de gestion.

Le ton était alors donné et les services étaient appelés à analyser l’opération en cause au travers d’un faisceau d’indices « cumulatifs ou alternatifs » (sic) parmi lesquels :
- le délai séparant l'acquisition de la fusion,
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Par ailleurs, l’administration prenait soin de préciser que la circonstance que les deux entités aient formé ou auraient pu former un groupe fiscalement intégré est à sans incidence sur l’appréciation qu’il convient de porter à une telle opération.

Cette position de l’administration bien que contestable à plusieurs égards et dépourvu de fondement a longtemps paralysé ce type d’opération.

- Sans doute consciente des fragilités de sa position et confrontée notamment au réalisme économique du marché des transactions, la direction de la législation fiscale (DLF) accordait quelques dérogations, sur demande expresse des intéressés, aux opérations de fusion réalisées dans le cadre de « LBO secondaire ». Plus généralement, étaient susceptibles d’être concernées des opérations consistant en l’acquisition d’une société holding suivie de sa fusion permettant ainsi de réduire les niveaux interposition de sociétés qui ralentissent, par nature, les remontées de dividendes contribuant au remboursement de la dette.

Ces « bénédictions » données par l’administration n’étaient cependant pas un blanc seing et l’opération devait respecter un certain nombre de conditions :
- la fusion des deux sociétés ne devait pas entraîner de rupture dans l'application du régime de l’intégration fiscale,
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- C’est cette dérogation concernant les « LBO secondaires » qui est reprise par l’administration dans le rescrit commenté.

Ne nous y trompons pas, si cette publication, d’une doctrine jusqu’ici officieuse, renforce la sécurité juridique de ce type précis d’opération, elle est aussi l’occasion pour l’administration de réaffirmer son hostilité aux fusions rapides qui ne rempliraient pas les conditions posées par le rescrit.

Les opérateurs devront ainsi continuer à se montrer particulièrement prudents face à la possibilité de réaliser une fusion rapide hors du cadre défini par le rescrit. Quand bien même la position de l’administration resterait critiquable en tout état de cause – notamment lorsque la constitution d’un groupe d’intégration fiscale est possible entre la holding et la cible-, la porte s’est juste entr’ouverte à un type de fusion rapide et l’administration ne semble pas prête à octroyer de passe-droits.

Rappelons néanmoins à qui veut l’entendre que les contribuables pourront toujours se prévaloir de la jurisprudence, qui, bien que peu prolixe sur ce sujet, reste en leur faveur (CAA Lyon 26 mai 1992, n° 102-110, Régie immobilière de Villeurbanne, TA Paris 15 mars 2006, n°99121231/1, Sté Défi France – jugement frappé d’appel par l’administration).

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- Dans une instruction du 18 août 2000, l’administration avait jeté l’opprobre sur ces opérations dites « de fusion rapide » en considérant qu’elles pouvaient (i) avoir pour but exclusif d'imputer fiscalement les frais financiers sur les bénéfices de la société acquise ou (ii) constituer pour la société acquise puis fusionnée une opération déséquilibrée, sans contrepartie suffisante pour elle (BOI 4-I-2-00 § 17).

Sur cette base, l’administration estimait alors que de telles opérations pouvaient être remises en cause, en application de la procédure de répression des abus de droit ou sur le fondement de la théorie de l'acte anormal de gestion.

Le ton était alors donné et les services étaient appelés à analyser l’opération en cause au travers d’un faisceau d’indices « cumulatifs ou alternatifs » (sic) parmi lesquels :
- le délai séparant l'acquisition de la fusion,
- le niveau de capitalisation de la société holding de reprise,
- l'importance des dettes d'acquisition subsistant au moment de la fusion par rapport au financement initial,
- l'exercice ou non par la société acquérante avant la fusion d'une activité autre que la détention des titres de la société acquise. »

Par ailleurs, l’administration prenait soin de préciser que la circonstance que les deux entités aient formé ou auraient pu former un groupe fiscalement intégré est à sans incidence sur l’appréciation qu’il convient de porter à une telle opération.

Cette position de l’administration bien que contestable à plusieurs égards et dépourvu de fondement a longtemps paralysé ce type d’opération.

- Sans doute consciente des fragilités de sa position et confrontée notamment au réalisme économique du marché des transactions, la direction de la législation fiscale (DLF) accordait quelques dérogations, sur demande expresse des intéressés, aux opérations de fusion réalisées dans le cadre de « LBO secondaire ». Plus généralement, étaient susceptibles d’être concernées des opérations consistant en l’acquisition d’une société holding suivie de sa fusion permettant ainsi de réduire les niveaux interposition de sociétés qui ralentissent, par nature, les remontées de dividendes contribuant au remboursement de la dette.

Ces « bénédictions » données par l’administration n’étaient cependant pas un blanc seing et l’opération devait respecter un certain nombre de conditions :
- la fusion des deux sociétés ne devait pas entraîner de rupture dans l'application du régime de l’intégration fiscale,
- le capital de la société absorbée ne devait comprendre aucun intérêt minoritaire susceptible d'être lésé par l'opération de fusion ;
- l'opération de fusion ne devait concerner que des structures de financement et n'entraîner par conséquent aucun appauvrissement des sociétés opérationnelles.

- C’est cette dérogation concernant les « LBO secondaires » qui est reprise par l’administration dans le rescrit commenté.

Ne nous y trompons pas, si cette publication, d’une doctrine jusqu’ici officieuse, renforce la sécurité juridique de ce type précis d’opération, elle est aussi l’occasion pour l’administration de réaffirmer son hostilité aux fusions rapides qui ne rempliraient pas les conditions posées par le rescrit.

Les opérateurs devront ainsi continuer à se montrer particulièrement prudents face à la possibilité de réaliser une fusion rapide hors du cadre défini par le rescrit. Quand bien même la position de l’administration resterait critiquable en tout état de cause – notamment lorsque la constitution d’un groupe d’intégration fiscale est possible entre la holding et la cible-, la porte s’est juste entr’ouverte à un type de fusion rapide et l’administration ne semble pas prête à octroyer de passe-droits.

Rappelons néanmoins à qui veut l’entendre que les contribuables pourront toujours se prévaloir de la jurisprudence, qui, bien que peu prolixe sur ce sujet, reste en leur faveur (CAA Lyon 26 mai 1992, n° 102-110, Régie immobilière de Villeurbanne, TA Paris 15 mars 2006, n°99121231/1, Sté Défi France – jugement frappé d’appel par l’administration).

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