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Frais de cession de titres et récupération de TVA : le droit et la gestion de la preuve

Arsene Taxand - TVA & taxes indirectes



Frais de cession de titres et récupération de TVA : le droit et la gestion de la preuve
Le 23 décembre 2010, le Conseil d’État a rendu deux arrêts dans les affaires Pfizer Holding France (n°307698) et SA Michel Thierry (n°324181) sur la déductibilité TVA des frais de cession de titres. Ces arrêts viennent clôturer un cycle de jurisprudences sur ce sujet qui aura débuté il y a plus de quinze ans, avec la décision BLP group (CJCE, 6 avril 1995).

Pour mieux comprendre la durée exceptionnellement longue du débat sur cette question, et les différences d’approche entre la CJCE et les juridictions nationales, il convient de revenir sur le rôle respectif de ces juridictions pour ensuite analyser les deux arrêts précités rendus par le Conseil d’État.

          1.  La CJUE dans son rôle d’interprétation des textes communautaires
Il est en premier lieu important de noter que la CJUE, intervenant sur des questions préjudicielles en interprétation, agit dans un cadre très différent des juridictions nationales.
Elle n’est pas juridiction de dernier degré. Elle donne seulement l’interprétation du droit communautaire, et il revient toujours aux juridictions nationales d’en tirer les conséquences.

Dans ce cadre, il ne s’agit donc pas tant d’analyser les évolutions de la CJUE (correspondant réellement à des changements de jurisprudence) mais plutôt d’appréhender les contours des questions posées à la CJUE dans le cadre contraignant existant.

Ce cadre contraignant trouve son illustration dans les éléments suivants : (1) Le juge national est seul compétent pour formuler les questions en interprétation à la CJUE ; les comparants ne peuvent pas hélas devant la CJUE , et à l’appui de leurs observations, modifier la portée matérielle des questions telles qu’elles ont été posées par le juge national ; (2) La CJUE ne peut pas non plus, à la demande d’une partie au litige, examiner des questions qui ne lui ont pas été soumises par le juge ; (3) les questions enfin doivent être rédigées, dans le cadre de recours en interprétation, comme ne portant pas sur le droit national mais sur le seul droit communautaire.

En pratique, et compte tenu d’un certain nombre de questions en interprétation mal formulées, le juge communautaire se réserve heureusement le droit d’adapter les questions et peut de plus aller au-delà ou en deçà des questions formulées dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice communautaire.

Le délai de quinze ans s’explique à notre sens grandement par la difficulté d’appliquer les principes d’interprétation dégagés par la CJUE à des cas concrets : la notion de lien direct et immédiat entre les dépenses et les opérations d’aval trouve son origine dans la décision BLP group précitée ; c’est sur ce fondement qu’à l’époque l’administration avait considéré dans son instruction du 10 janvier 2006 (3 A-1-06) que les frais de cession étaient exclus du droit à déduction ; c’est sur ce même fondement que la décision AB SKF de 2009 (CJCE, C-29/08, 29 octobre 2009) a rouvert la possibilité d’exercer le droit à déduction, possibilité confirmée dans un cas spécifique par le Conseil d’État le 10 juin 2010 dans une affaire SA Siva n° 292389).

Bref, comme le disait fort justement notre Confrère Philippe Tournés, dans une chronique du 21 janvier 2010 (La Semaine Juridique Entreprise et Affaires, n° 3), le paysage CJUE n’a pas fondamentalement changé en quinze ans sur ce sujet.
Ce paysage a seulement été précisé, affiné, conforté par la CJUE.
C’est aux juges nationaux qu’il appartient d’en tirer les conséquences pratiques et à l’administration d’en accepter les conséquences.

          2.  La portée des deux arrêts du Conseil d’État rendus le 23 décembre 2010
Ces arrêts ont le mérite de clarifier un certain nombre de points qu’il convient de reprendre précisément.

a)    La cession de titres d’une filiale est dans la plupart des cas une opération entrant dans le champ d’application de la TVA
C’est notamment le cas lorsque la société mère cède des titres après s’être immiscée directement ou indirectement dans la gestion de l’entité cédée, lorsque la cession constitue le prolongement direct, permanent et nécessaire de son activité taxable ou encore lorsque la cession s’inscrit dans le cadre d’une activité commerciale de négociation de titres ; dans un certain nombre d’États européens comme pour la CJCE (notamment, arrêts C-142/99 Floridienne et Berginvest ou C-16/00 Cibo participations), le concept d’immixtion dans la gestion est reconnu lorsque la société mère réalise des prestations de services ou des ventes de biens vis-à-vis de sa filiale. Pour la clarté du raisonnement, on peut regretter que ce concept d’immixtion dans la gestion, qui avait déjà été utilisé dans d’autres domaines (aux fins de déterminer l’existence ou non d’une activité économique) et dont la clarté fait pour le moins défaut, continue d’être utilisé par la CJUE et les juridictions nationales.

Il peut en être différemment dans deux cas. N’entrent pas dans le champ d’application de la TVA, d’une part, la cession d’actions assimilée, sur option de l’État concerné, à une transmission d’une universalité de l’entreprise au sens l’article 19 de la directive 2006/112 (article 5 § 8 de la sixième directive), d’autre part, l’acquisition et la vente d’actions lorsqu’elles ne constituent pas des activités économiques (cas d’une société holding patrimoniale par exemple).

b)    La cession de titres est une opération exonérée de TVA

La cession de titres, lorsqu’elle entre dans le champ de la TVA, est une opération exonérée de TVA en application de l’article article 135 § 1 sous f de la Directive 2006/112 (article 13 B sous d) point 5 de la sixième directive). A cet égard, la limitation de l’exonération aux cas d’activité commerciale de négociation de titres souhaitée par la Commission à l’occasion de l’affaire AB SKF et qui n’avait pas été acceptée par la CJUE, n’a pas non plus été reprise par le Conseil d’État.

c)    La déduction des frais liés à une cession de titres, dans le champ et exonérée de  TVA pose une question en réalité d’un  grand classicisme : faut-il rattacher les frais de cession à l’opération de cession de titres ou à l’activité générale de l’entreprise ? Selon l’administration, il y aurait d’une part des frais « inhérents » à la cession de titres qui devraient ne pas pouvoir être déduits (à l’exception selon nous  de la cession de titres non UE qui ouvrent droit à déduction) et, d’autre part, des frais « relatifs » à la cession qui eux pourraient être déductibles comme des frais généraux. Derrière cette terminologie de lien direct et immédiat et de frais inhérents, nous retrouvons en réalité les concepts bien connus existant avant la refonte en France des règles du droit à déduction, à savoir la  règle de l’affectation ou celle du prorata.

Selon la règle de l’affectation, aucune déduction de la TVA d’amont ne serait possible puisque la cession de titres est une opération d’aval exonérée (sauf cession de titres non UE) ; selon la règle du prorata (frais généraux), la TVA d’amont serait déductible sur la base du prorata.

Le Conseil d’État, devant trancher entre affectation et prorata, reprend la formulation de la CJUE dans sa décision AB SKF : l’existence d’un lien direct et immédiat (la règle de l’affectation) présuppose que le coût des prestations achetées en amont soit incorporé dans le prix de cession des titres. Pour des opérations de cession portant sur des titres cotés, il ne ferait donc pas de doute qu’il ne peut exister en principe de lien direct et immédiat ; pour les opérations de cession sur titres non cotés, il serait en revanche plus délicat de démontrer a posteriori que le prix de cession n’intègre pas ces frais ; en l’absence de cette preuve, le Conseil d’État considère que la déduction ne pourrait être admise.

Ainsi, dans l’affaire Pfizer Holding France où il s’agissait d’une cession de titres non cotés, l’entreprise se retrouve privée de droit à déduction pour ne pas avoir réussi à démontrer ce qui n’existe pas (le prix de cession de titres non cotés est, le plus généralement, déterminé en fonction de critères objectifs tels que la méthode des discounted cash flow, (du goodwill par exemple sans prendre en compte les coûts supportés par les cédants).

En pratique, néanmoins, elle aurait alors du se trouver en droit de déduire cette TVA, sur le seul fondement de l’article 271 b) du V (cession non UE) ; même cette déduction sur ce fondement ne lui a pas été accordé, sans que nous soyons en mesure à ce stade d’expliquer le raisonnement retenu (la publication à venir des conclusions du rapporteur Olléon permettra sans doute d’éclairer ce point).

Le Conseil d’État a donc réussi dans la même décision à être en cohérence avec la décision communautaire AB SKF qui contredisait les positions traditionnelles de l’administration, à donner raison à l’administration en annulant la décision de la Cour d’appel, et à ne pas donner raison en pratique au contribuable en ne lui permettant pas de déduire la TVA malgré le caractère non UE de l’opération.

Nous avions dans un flash commentant l’arrêt AB SKF, déjà indiqué que derrière le débat des idées et des principes, deux situations permettaient de réduire fortement le problème de récupération de TVA : la cession hors UE d’une part, ou depuis 2009, l’option pour le coefficient de taxation forfaitaire unique possible depuis 2009.

Cela reste à notre sens toujours vrai et encore plus utile.

Il conviendra également, pour prouver que « ce qui n’existe pas » (frais inhérents) n’existe pas, de prévoir dans l’acte de cession de titres non cotés que les frais supportés par le cédant et afférents à l’opération de cession ne sont pas compris dans le prix de cession des titres et restent à la charge du cédant.

Se ménager en effet la preuve de la non incorporation dans le prix de cession des dépenses engagées devrait en effet permettre de contourner l’écueil de  la non déductibilité de la taxe. C’est ce que le contribuable a pu démontrer dans la deuxième affaire  (SA Michel Thierry) rendu le même jour par le Conseil d’État.


Alain Recoules
Associé Arsene Taxand


article publié dans la revue Option Finance du 24 janvier 2010
 
Arsene Taxand - TVA & taxes indirectes
Frais de cession de titres et récupération de TVA : le droit et la gestion de la preuve
14 Janvier 2011
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Pour mieux comprendre la durée exceptionnellement longue du débat sur cette question, et les différences d’approche entre la CJCE et les juridictions nationales, il convient de revenir sur le rôle respectif de ces juridictions pour ensuite analyser les deux arrêts précités rendus par le Conseil d’État.

          1.  La CJUE dans son rôle d’interprétation des textes communautaires
Il est en premier lieu important de noter que la CJUE, intervenant sur des questions préjudicielles en interprétation, agit dans un cadre très différent des juridictions nationales.
Elle n’est pas juridiction de dernier degré. Elle donne seulement l’interprétation du droit communautaire, et il revient toujours aux juridictions nationales d’en tirer les conséquences.

Dans ce cadre, il ne s’agit donc pas tant d’analyser les évolutions de la CJUE (correspondant réellement à des changements de jurisprudence) mais plutôt d’appréhender les contours des questions posées à la CJUE dans le cadre contraignant existant.

Ce cadre contraignant trouve son illustration dans les éléments suivants : (1) Le juge national est seul compétent pour formuler les questions en interprétation à la CJUE ; les comparants ne peuvent pas hélas devant la CJUE , et à l’appui de leurs observations, modifier la portée matérielle des questions telles qu’elles ont été posées par le juge national ; (2) La CJUE ne peut pas non plus, à la demande d’une partie au litige, examiner des questions qui ne lui ont pas été soumises par le juge ; (3) les questions enfin doivent être rédigées, dans le cadre de recours en interprétation, comme ne portant pas sur le droit national mais sur le seul droit communautaire.

En pratique, et compte tenu d’un certain nombre de questions en interprétation mal formulées, le juge communautaire se réserve heureusement le droit d’adapter les questions et peut de plus aller au-delà ou en deçà des questions formulées dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice communautaire.

Le délai de quinze ans s’explique à notre sens grandement par la difficulté d’appliquer les principes d’interprétation dégagés par la CJUE à des cas concrets : la notion de lien direct et immédiat entre les dépenses et les opérations d’aval trouve son origine dans la décision BLP group précitée ; c’est sur ce fondement qu’à l’époque l’administration avait considéré dans son instruction du 10 janvier 2006 (3 A-1-06) que les frais de cession étaient exclus du droit à déduction ; c’est sur ce même fondement que la décision AB SKF de 2009 (CJCE, C-29/08, 29 octobre 2009) a rouvert la possibilité d’exercer le droit à déduction, possibilité confirmée dans un cas spécifique par le Conseil d’État le 10 juin 2010 dans une affaire SA Siva n° 292389).

Bref, comme le disait fort justement notre Confrère Philippe Tournés, dans une chronique du 21 janvier 2010 (La Semaine Juridique Entreprise et Affaires, n° 3), le paysage CJUE n’a pas fondamentalement changé en quinze ans sur ce sujet.
Ce paysage a seulement été précisé, affiné, conforté par la CJUE.
C’est aux juges nationaux qu’il appartient d’en tirer les conséquences pratiques et à l’administration d’en accepter les conséquences.

          2.  La portée des deux arrêts du Conseil d’État rendus le 23 décembre 2010
Ces arrêts ont le mérite de clarifier un certain nombre de points qu’il convient de reprendre précisément.

a)    La cession de titres d’une filiale est dans la plupart des cas une opération entrant dans le champ d’application de la TVA
C’est notamment le cas lorsque la société mère cède des titres après s’être immiscée directement ou indirectement dans la gestion de l’entité cédée, lorsque la cession constitue le prolongement direct, permanent et nécessaire de son activité taxable ou encore lorsque la cession s’inscrit dans le cadre d’une activité commerciale de négociation de titres ; dans un certain nombre d’États européens comme pour la CJCE (notamment, arrêts C-142/99 Floridienne et Berginvest ou C-16/00 Cibo participations), le concept d’immixtion dans la gestion est reconnu lorsque la société mère réalise des prestations de services ou des ventes de biens vis-à-vis de sa filiale. Pour la clarté du raisonnement, on peut regretter que ce concept d’immixtion dans la gestion, qui avait déjà été utilisé dans d’autres domaines (aux fins de déterminer l’existence ou non d’une activité économique) et dont la clarté fait pour le moins défaut, continue d’être utilisé par la CJUE et les juridictions nationales.

Il peut en être différemment dans deux cas. N’entrent pas dans le champ d’application de la TVA, d’une part, la cession d’actions assimilée, sur option de l’État concerné, à une transmission d’une universalité de l’entreprise au sens l’article 19 de la directive 2006/112 (article 5 § 8 de la sixième directive), d’autre part, l’acquisition et la vente d’actions lorsqu’elles ne constituent pas des activités économiques (cas d’une société holding patrimoniale par exemple).

b)    La cession de titres est une opération exonérée de TVA

La cession de titres, lorsqu’elle entre dans le champ de la TVA, est une opération exonérée de TVA en application de l’article article 135 § 1 sous f de la Directive 2006/112 (article 13 B sous d) point 5 de la sixième directive). A cet égard, la limitation de l’exonération aux cas d’activité commerciale de négociation de titres souhaitée par la Commission à l’occasion de l’affaire AB SKF et qui n’avait pas été acceptée par la CJUE, n’a pas non plus été reprise par le Conseil d’État.

c)    La déduction des frais liés à une cession de titres, dans le champ et exonérée de  TVA pose une question en réalité d’un  grand classicisme : faut-il rattacher les frais de cession à l’opération de cession de titres ou à l’activité générale de l’entreprise ? Selon l’administration, il y aurait d’une part des frais « inhérents » à la cession de titres qui devraient ne pas pouvoir être déduits (à l’exception selon nous  de la cession de titres non UE qui ouvrent droit à déduction) et, d’autre part, des frais « relatifs » à la cession qui eux pourraient être déductibles comme des frais généraux. Derrière cette terminologie de lien direct et immédiat et de frais inhérents, nous retrouvons en réalité les concepts bien connus existant avant la refonte en France des règles du droit à déduction, à savoir la  règle de l’affectation ou celle du prorata.

Selon la règle de l’affectation, aucune déduction de la TVA d’amont ne serait possible puisque la cession de titres est une opération d’aval exonérée (sauf cession de titres non UE) ; selon la règle du prorata (frais généraux), la TVA d’amont serait déductible sur la base du prorata.

Le Conseil d’État, devant trancher entre affectation et prorata, reprend la formulation de la CJUE dans sa décision AB SKF : l’existence d’un lien direct et immédiat (la règle de l’affectation) présuppose que le coût des prestations achetées en amont soit incorporé dans le prix de cession des titres. Pour des opérations de cession portant sur des titres cotés, il ne ferait donc pas de doute qu’il ne peut exister en principe de lien direct et immédiat ; pour les opérations de cession sur titres non cotés, il serait en revanche plus délicat de démontrer a posteriori que le prix de cession n’intègre pas ces frais ; en l’absence de cette preuve, le Conseil d’État considère que la déduction ne pourrait être admise.

Ainsi, dans l’affaire Pfizer Holding France où il s’agissait d’une cession de titres non cotés, l’entreprise se retrouve privée de droit à déduction pour ne pas avoir réussi à démontrer ce qui n’existe pas (le prix de cession de titres non cotés est, le plus généralement, déterminé en fonction de critères objectifs tels que la méthode des discounted cash flow, (du goodwill par exemple sans prendre en compte les coûts supportés par les cédants).

En pratique, néanmoins, elle aurait alors du se trouver en droit de déduire cette TVA, sur le seul fondement de l’article 271 b) du V (cession non UE) ; même cette déduction sur ce fondement ne lui a pas été accordé, sans que nous soyons en mesure à ce stade d’expliquer le raisonnement retenu (la publication à venir des conclusions du rapporteur Olléon permettra sans doute d’éclairer ce point).

Le Conseil d’État a donc réussi dans la même décision à être en cohérence avec la décision communautaire AB SKF qui contredisait les positions traditionnelles de l’administration, à donner raison à l’administration en annulant la décision de la Cour d’appel, et à ne pas donner raison en pratique au contribuable en ne lui permettant pas de déduire la TVA malgré le caractère non UE de l’opération.

Nous avions dans un flash commentant l’arrêt AB SKF, déjà indiqué que derrière le débat des idées et des principes, deux situations permettaient de réduire fortement le problème de récupération de TVA : la cession hors UE d’une part, ou depuis 2009, l’option pour le coefficient de taxation forfaitaire unique possible depuis 2009.

Cela reste à notre sens toujours vrai et encore plus utile.

Il conviendra également, pour prouver que « ce qui n’existe pas » (frais inhérents) n’existe pas, de prévoir dans l’acte de cession de titres non cotés que les frais supportés par le cédant et afférents à l’opération de cession ne sont pas compris dans le prix de cession des titres et restent à la charge du cédant.

Se ménager en effet la preuve de la non incorporation dans le prix de cession des dépenses engagées devrait en effet permettre de contourner l’écueil de  la non déductibilité de la taxe. C’est ce que le contribuable a pu démontrer dans la deuxième affaire  (SA Michel Thierry) rendu le même jour par le Conseil d’État.


Alain Recoules
Associé Arsene Taxand


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Le 23 décembre 2010, le Conseil d’État a rendu deux arrêts dans les affaires Pfizer Holding France (n°307698) et SA Michel Thierry (n°324181) sur la déductibilité TVA des frais de cession de titres. Ces arrêts viennent clôturer un cycle de jurisprudences sur ce sujet qui aura débuté il y a plus de quinze ans, avec la décision BLP group (CJCE, 6 avril 1995).

Pour mieux comprendre la durée exceptionnellement longue du débat sur cette question, et les différences d’approche entre la CJCE et les juridictions nationales, il convient de revenir sur le rôle respectif de ces juridictions pour ensuite analyser les deux arrêts précités rendus par le Conseil d’État.

          1.  La CJUE dans son rôle d’interprétation des textes communautaires
Il est en premier lieu important de noter que la CJUE, intervenant sur des questions préjudicielles en interprétation, agit dans un cadre très différent des juridictions nationales.
Elle n’est pas juridiction de dernier degré. Elle donne seulement l’interprétation du droit communautaire, et il revient toujours aux juridictions nationales d’en tirer les conséquences.

Dans ce cadre, il ne s’agit donc pas tant d’analyser les évolutions de la CJUE (correspondant réellement à des changements de jurisprudence) mais plutôt d’appréhender les contours des questions posées à la CJUE dans le cadre contraignant existant.

Ce cadre contraignant trouve son illustration dans les éléments suivants : (1) Le juge national est seul compétent pour formuler les questions en interprétation à la CJUE ; les comparants ne peuvent pas hélas devant la CJUE , et à l’appui de leurs observations, modifier la portée matérielle des questions telles qu’elles ont été posées par le juge national ; (2) La CJUE ne peut pas non plus, à la demande d’une partie au litige, examiner des questions qui ne lui ont pas été soumises par le juge ; (3) les questions enfin doivent être rédigées, dans le cadre de recours en interprétation, comme ne portant pas sur le droit national mais sur le seul droit communautaire.

En pratique, et compte tenu d’un certain nombre de questions en interprétation mal formulées, le juge communautaire se réserve heureusement le droit d’adapter les questions et peut de plus aller au-delà ou en deçà des questions formulées dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice communautaire.

Le délai de quinze ans s’explique à notre sens grandement par la difficulté d’appliquer les principes d’interprétation dégagés par la CJUE à des cas concrets : la notion de lien direct et immédiat entre les dépenses et les opérations d’aval trouve son origine dans la décision BLP group précitée ; c’est sur ce fondement qu’à l’époque l’administration avait considéré dans son instruction du 10 janvier 2006 (3 A-1-06) que les frais de cession étaient exclus du droit à déduction ; c’est sur ce même fondement que la décision AB SKF de 2009 (CJCE, C-29/08, 29 octobre 2009) a rouvert la possibilité d’exercer le droit à déduction, possibilité confirmée dans un cas spécifique par le Conseil d’État le 10 juin 2010 dans une affaire SA Siva n° 292389).

Bref, comme le disait fort justement notre Confrère Philippe Tournés, dans une chronique du 21 janvier 2010 (La Semaine Juridique Entreprise et Affaires, n° 3), le paysage CJUE n’a pas fondamentalement changé en quinze ans sur ce sujet.
Ce paysage a seulement été précisé, affiné, conforté par la CJUE.
C’est aux juges nationaux qu’il appartient d’en tirer les conséquences pratiques et à l’administration d’en accepter les conséquences.

          2.  La portée des deux arrêts du Conseil d’État rendus le 23 décembre 2010
Ces arrêts ont le mérite de clarifier un certain nombre de points qu’il convient de reprendre précisément.

a)    La cession de titres d’une filiale est dans la plupart des cas une opération entrant dans le champ d’application de la TVA
C’est notamment le cas lorsque la société mère cède des titres après s’être immiscée directement ou indirectement dans la gestion de l’entité cédée, lorsque la cession constitue le prolongement direct, permanent et nécessaire de son activité taxable ou encore lorsque la cession s’inscrit dans le cadre d’une activité commerciale de négociation de titres ; dans un certain nombre d’États européens comme pour la CJCE (notamment, arrêts C-142/99 Floridienne et Berginvest ou C-16/00 Cibo participations), le concept d’immixtion dans la gestion est reconnu lorsque la société mère réalise des prestations de services ou des ventes de biens vis-à-vis de sa filiale. Pour la clarté du raisonnement, on peut regretter que ce concept d’immixtion dans la gestion, qui avait déjà été utilisé dans d’autres domaines (aux fins de déterminer l’existence ou non d’une activité économique) et dont la clarté fait pour le moins défaut, continue d’être utilisé par la CJUE et les juridictions nationales.

Il peut en être différemment dans deux cas. N’entrent pas dans le champ d’application de la TVA, d’une part, la cession d’actions assimilée, sur option de l’État concerné, à une transmission d’une universalité de l’entreprise au sens l’article 19 de la directive 2006/112 (article 5 § 8 de la sixième directive), d’autre part, l’acquisition et la vente d’actions lorsqu’elles ne constituent pas des activités économiques (cas d’une société holding patrimoniale par exemple).

b)    La cession de titres est une opération exonérée de TVA

La cession de titres, lorsqu’elle entre dans le champ de la TVA, est une opération exonérée de TVA en application de l’article article 135 § 1 sous f de la Directive 2006/112 (article 13 B sous d) point 5 de la sixième directive). A cet égard, la limitation de l’exonération aux cas d’activité commerciale de négociation de titres souhaitée par la Commission à l’occasion de l’affaire AB SKF et qui n’avait pas été acceptée par la CJUE, n’a pas non plus été reprise par le Conseil d’État.

c)    La déduction des frais liés à une cession de titres, dans le champ et exonérée de  TVA pose une question en réalité d’un  grand classicisme : faut-il rattacher les frais de cession à l’opération de cession de titres ou à l’activité générale de l’entreprise ? Selon l’administration, il y aurait d’une part des frais « inhérents » à la cession de titres qui devraient ne pas pouvoir être déduits (à l’exception selon nous  de la cession de titres non UE qui ouvrent droit à déduction) et, d’autre part, des frais « relatifs » à la cession qui eux pourraient être déductibles comme des frais généraux. Derrière cette terminologie de lien direct et immédiat et de frais inhérents, nous retrouvons en réalité les concepts bien connus existant avant la refonte en France des règles du droit à déduction, à savoir la  règle de l’affectation ou celle du prorata.

Selon la règle de l’affectation, aucune déduction de la TVA d’amont ne serait possible puisque la cession de titres est une opération d’aval exonérée (sauf cession de titres non UE) ; selon la règle du prorata (frais généraux), la TVA d’amont serait déductible sur la base du prorata.

Le Conseil d’État, devant trancher entre affectation et prorata, reprend la formulation de la CJUE dans sa décision AB SKF : l’existence d’un lien direct et immédiat (la règle de l’affectation) présuppose que le coût des prestations achetées en amont soit incorporé dans le prix de cession des titres. Pour des opérations de cession portant sur des titres cotés, il ne ferait donc pas de doute qu’il ne peut exister en principe de lien direct et immédiat ; pour les opérations de cession sur titres non cotés, il serait en revanche plus délicat de démontrer a posteriori que le prix de cession n’intègre pas ces frais ; en l’absence de cette preuve, le Conseil d’État considère que la déduction ne pourrait être admise.

Ainsi, dans l’affaire Pfizer Holding France où il s’agissait d’une cession de titres non cotés, l’entreprise se retrouve privée de droit à déduction pour ne pas avoir réussi à démontrer ce qui n’existe pas (le prix de cession de titres non cotés est, le plus généralement, déterminé en fonction de critères objectifs tels que la méthode des discounted cash flow, (du goodwill par exemple sans prendre en compte les coûts supportés par les cédants).

En pratique, néanmoins, elle aurait alors du se trouver en droit de déduire cette TVA, sur le seul fondement de l’article 271 b) du V (cession non UE) ; même cette déduction sur ce fondement ne lui a pas été accordé, sans que nous soyons en mesure à ce stade d’expliquer le raisonnement retenu (la publication à venir des conclusions du rapporteur Olléon permettra sans doute d’éclairer ce point).

Le Conseil d’État a donc réussi dans la même décision à être en cohérence avec la décision communautaire AB SKF qui contredisait les positions traditionnelles de l’administration, à donner raison à l’administration en annulant la décision de la Cour d’appel, et à ne pas donner raison en pratique au contribuable en ne lui permettant pas de déduire la TVA malgré le caractère non UE de l’opération.

Nous avions dans un flash commentant l’arrêt AB SKF, déjà indiqué que derrière le débat des idées et des principes, deux situations permettaient de réduire fortement le problème de récupération de TVA : la cession hors UE d’une part, ou depuis 2009, l’option pour le coefficient de taxation forfaitaire unique possible depuis 2009.

Cela reste à notre sens toujours vrai et encore plus utile.

Il conviendra également, pour prouver que « ce qui n’existe pas » (frais inhérents) n’existe pas, de prévoir dans l’acte de cession de titres non cotés que les frais supportés par le cédant et afférents à l’opération de cession ne sont pas compris dans le prix de cession des titres et restent à la charge du cédant.

Se ménager en effet la preuve de la non incorporation dans le prix de cession des dépenses engagées devrait en effet permettre de contourner l’écueil de  la non déductibilité de la taxe. C’est ce que le contribuable a pu démontrer dans la deuxième affaire  (SA Michel Thierry) rendu le même jour par le Conseil d’État.


Alain Recoules
Associé Arsene Taxand


article publié dans la revue Option Finance du 24 janvier 2010
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