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« Amendement Charasse » : Esprit es-tu (toujours) là ?

Arsene Taxand - M&A Private equity



Photo Bruno Paget
Photo Bruno Paget
Une année après l’introduction en France d’un régime d’intégration fiscale, c’est à l’occasion de la loi de finances rectificative pour 1988 que le législateur, sous la houlette du ministre du budget de l’époque, introduisait de façon « rétroactive » le septième alinéa de l’article 223 B du code général des impôts, plus connu des praticiens sous le nom d’« amendement Charasse », qui avait pour objet de prévenir une utilisation par trop abusive des effets de la consolidation fiscale.

En effet, cet alinéa avait vocation à appréhender les opérations consistant pour les sociétés à se mettre en situation de dégager des liquidités grâce à une « vente à elle-même » de leurs filiales tout en faisant supporter une partie du coût au trésor public principalement via la création d’une société holding de reprise endettée pour cette occasion et dont les charges financières étaient consolidées au plan fiscal avec les résultats de ces filiales. Pour mettre un coup d’arrêt à ces opérations une partie des charges financières en question ne pourrait plus être déduite au plan fiscal y compris pendant les 14 exercices suivants l’opération.

Les récentes loi de finances pour 2006 et loi de finances rectificative pour 2005 ont cherché à moderniser le texte reproduit ci-dessous en l’amendant des parties soulignées :

« lorsqu'une société a acheté, (…), les titres d'une société qui devient membre du même groupe aux personnes qui la contrôlent, directement ou indirectement, ou à des sociétés que ces personnes contrôlent, directement ou indirectement, au sens de l’article 233-3 du code de commerce, les charges financières déduites par les sociétés membres du groupe sont rapportées au résultat d'ensemble pour une fraction égale au rapport du prix d'acquisition de ces titres à la somme du montant moyen des dettes, de chaque exercice, des entreprises membres du groupe. Le prix d'acquisition à retenir est réduit du montant des fonds apportés à la société cessionnaire lors d'une augmentation du capital réalisée simultanément à l'acquisition des titres (…).La réintégration s'applique pendant l'exercice d'acquisition des titres et les quatorze exercices suivants (…) »
L’article précise également que ces dispositions ne s’appliquent pas :
« a. Si la cession est opérée entre sociétés membres du même groupe ;
b. Au titre des exercices au cours desquels la société rachetée n'est plus membre du groupe sous réserve que sa sortie du groupe ne résulte pas d’une fusion avec une autre société du groupe ;
c. Si les titres cédés à la société membre du groupe ont été acquis immédiatement auparavant, auprès de personnes autres que celles mentionnées au septième alinéa, et en vue de rétrocession
d. au titre des exercices au cours desquels la société n’est plus contrôlée par les personnes visées à la première phrase du septième alinéa.»

Nous ne soulignerons entre ces quelques lignes que les éléments d’appréciation nouveaux qu’il conviendra de garder en mémoire lors de la réalisation d’opérations susceptibles d’entrer dans le champ d’application de ce texte ainsi retouché :

1. Sur l’effet de la fusion de la société rachetée avec une autre société du groupe : Dès la première mouture de décembre 1988, le texte suspendait l’application du dispositif au titre des exercices au cours desquels ladite société rachetée n’était plus membre du groupe fiscal intégré. Quand on sait qu’une opération de fusion était jusqu’alors génératrice d’une sortie de groupe de la société absorbée, on comprend qu’en l’absence d’autres difficultés fiscales (fusion rapide, coûts de sortie, pertes des reports déficitaires, etc) l’absorption de la société rachetée pouvait emporter mécaniquement la fin de l’application du dispositif ! Pour appliquer ce dernier, l’administration devait alors évoquer la théorie de l’abus de droit et démontrer que la fusion n’avait pour but exclusif que de contourner l’amendement Charasse.

Désormais, le dispositif sera maintenu en cas de fusion de la société rachetée avec une autre société du groupe réalisée au titre des exercices ouverts à compter du 1er janvier 2006 (et ce quelque soit le régime fiscal sous lequel est placée la fusion). Présenté comme une sorte de contrepartie du mécanisme de neutralisation des plus ou moins-values de cession et autres aides intragroupe introduit par la loi de finances pour 2006 en cas de fusions placées sous le régime de faveur de l’article 210 A du code général des impôts, cet aménagement supprime avant tout un moyen de contourner le dispositif que l’administration fiscale avait du mal à combattre. La lettre ici rattrape un peu l’esprit du texte (sans pour autant avoir colmaté toutes les brèches) …

2. Sur l’appréciation de la notion de contrôle au jour de l’acquisition : les débats parlementaires traduisaient clairement la volonté de tendre vers une plus forte sécurité juridique entourant la notion de contrôle dont l’appréciation était jusque là laissée, peu ou prou, à l’administration fiscale. La nouvelle lettre du texte s’éloigne donc sur ce plan un peu de l’esprit originel au bénéfice du contribuable en rendant plus difficile l’appréciation des situations de « contrôle de fait ». Dès lors, (sans être certain que l’objectif affiché ne soit atteint !) il faut noter que :

• l’importante notion de « contrôle conjoint » ne se semble pas pouvoir se confondre pas avec la notion d’« action de concert » et qu’un contrôle majoritaire n’exclut pas de facto un contrôle conjoint ;
• l’administration ne devrait plus pouvoir invoquer les présomptions de contrôle liées, d’une part, à l’existence d’une fraction de droits de vote supérieure à la minorité de blocage et, d’autre part, à un calcul opéré en faisant masse des contrôles exercés par plusieurs cédants également actionnaires de la structure cessionnaire.

3. Sur l’appréciation de la notion de contrôle dans le temps : Sans doute s’agit-il ici d’une véritable avancée du dispositif qui ne trahit pas l’esprit du texte. En effet - et toutes choses étant égales par ailleurs (pas de sortie de groupe de la société rachetée notamment) -, jusqu’à ces récentes modifications le mal était fait une fois pour toute !

Aujourd’hui, le changement de contrôle de la société cessionnaire interrompt le dispositif qui se réactive néanmoins en cas de nouvelle acquisition par le « contrôlant » originel. A n’en pas douter cet aménagement devrait en particulier faciliter les opérations de type « LBO secondaire » sans pour autant encourager une forme de spéculation de la part des principaux acteurs du marché.

Au final, si la lettre du texte reste donc perfectible (quel praticien s’en plaindrait ?) et ne traduit pas toujours au mieux son esprit, il n’en demeure pas moins que les sanctions de ce dispositif anti-abus en font une arme lourde qui continue d’inhiber certaines restructurations. Le refus du Parlement de réduire la durée d’application du dispositif de 15 à 10 ans afin de tenir compte de la diminution de la durée moyenne des emprunts renforce le caractère prophylactique du texte : l’esprit du texte continuera à hanter les plus audacieux jusqu’à une refonte en profondeur du dispositif…

Denis Andres
 
Arsene Taxand - M&A Private equity
« Amendement Charasse » : Esprit es-tu (toujours) là ?
8 Aout 2006
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En effet, cet alinéa avait vocation à appréhender les opérations consistant pour les sociétés à se mettre en situation de dégager des liquidités grâce à une « vente à elle-même » de leurs filiales tout en faisant supporter une partie du coût au trésor public principalement via la création d’une société holding de reprise endettée pour cette occasion et dont les charges financières étaient consolidées au plan fiscal avec les résultats de ces filiales. Pour mettre un coup d’arrêt à ces opérations une partie des charges financières en question ne pourrait plus être déduite au plan fiscal y compris pendant les 14 exercices suivants l’opération.

Les récentes loi de finances pour 2006 et loi de finances rectificative pour 2005 ont cherché à moderniser le texte reproduit ci-dessous en l’amendant des parties soulignées :

« lorsqu'une société a acheté, (…), les titres d'une société qui devient membre du même groupe aux personnes qui la contrôlent, directement ou indirectement, ou à des sociétés que ces personnes contrôlent, directement ou indirectement, au sens de l’article 233-3 du code de commerce, les charges financières déduites par les sociétés membres du groupe sont rapportées au résultat d'ensemble pour une fraction égale au rapport du prix d'acquisition de ces titres à la somme du montant moyen des dettes, de chaque exercice, des entreprises membres du groupe. Le prix d'acquisition à retenir est réduit du montant des fonds apportés à la société cessionnaire lors d'une augmentation du capital réalisée simultanément à l'acquisition des titres (…).La réintégration s'applique pendant l'exercice d'acquisition des titres et les quatorze exercices suivants (…) »
L’article précise également que ces dispositions ne s’appliquent pas :
« a. Si la cession est opérée entre sociétés membres du même groupe ;
b. Au titre des exercices au cours desquels la société rachetée n'est plus membre du groupe sous réserve que sa sortie du groupe ne résulte pas d’une fusion avec une autre société du groupe ;
c. Si les titres cédés à la société membre du groupe ont été acquis immédiatement auparavant, auprès de personnes autres que celles mentionnées au septième alinéa, et en vue de rétrocession
d. au titre des exercices au cours desquels la société n’est plus contrôlée par les personnes visées à la première phrase du septième alinéa.»

Nous ne soulignerons entre ces quelques lignes que les éléments d’appréciation nouveaux qu’il conviendra de garder en mémoire lors de la réalisation d’opérations susceptibles d’entrer dans le champ d’application de ce texte ainsi retouché :

1. Sur l’effet de la fusion de la société rachetée avec une autre société du groupe : Dès la première mouture de décembre 1988, le texte suspendait l’application du dispositif au titre des exercices au cours desquels ladite société rachetée n’était plus membre du groupe fiscal intégré. Quand on sait qu’une opération de fusion était jusqu’alors génératrice d’une sortie de groupe de la société absorbée, on comprend qu’en l’absence d’autres difficultés fiscales (fusion rapide, coûts de sortie, pertes des reports déficitaires, etc) l’absorption de la société rachetée pouvait emporter mécaniquement la fin de l’application du dispositif ! Pour appliquer ce dernier, l’administration devait alors évoquer la théorie de l’abus de droit et démontrer que la fusion n’avait pour but exclusif que de contourner l’amendement Charasse.

Désormais, le dispositif sera maintenu en cas de fusion de la société rachetée avec une autre société du groupe réalisée au titre des exercices ouverts à compter du 1er janvier 2006 (et ce quelque soit le régime fiscal sous lequel est placée la fusion). Présenté comme une sorte de contrepartie du mécanisme de neutralisation des plus ou moins-values de cession et autres aides intragroupe introduit par la loi de finances pour 2006 en cas de fusions placées sous le régime de faveur de l’article 210 A du code général des impôts, cet aménagement supprime avant tout un moyen de contourner le dispositif que l’administration fiscale avait du mal à combattre. La lettre ici rattrape un peu l’esprit du texte (sans pour autant avoir colmaté toutes les brèches) …

2. Sur l’appréciation de la notion de contrôle au jour de l’acquisition : les débats parlementaires traduisaient clairement la volonté de tendre vers une plus forte sécurité juridique entourant la notion de contrôle dont l’appréciation était jusque là laissée, peu ou prou, à l’administration fiscale. La nouvelle lettre du texte s’éloigne donc sur ce plan un peu de l’esprit originel au bénéfice du contribuable en rendant plus difficile l’appréciation des situations de « contrôle de fait ». Dès lors, (sans être certain que l’objectif affiché ne soit atteint !) il faut noter que :

• l’importante notion de « contrôle conjoint » ne se semble pas pouvoir se confondre pas avec la notion d’« action de concert » et qu’un contrôle majoritaire n’exclut pas de facto un contrôle conjoint ;
• l’administration ne devrait plus pouvoir invoquer les présomptions de contrôle liées, d’une part, à l’existence d’une fraction de droits de vote supérieure à la minorité de blocage et, d’autre part, à un calcul opéré en faisant masse des contrôles exercés par plusieurs cédants également actionnaires de la structure cessionnaire.

3. Sur l’appréciation de la notion de contrôle dans le temps : Sans doute s’agit-il ici d’une véritable avancée du dispositif qui ne trahit pas l’esprit du texte. En effet - et toutes choses étant égales par ailleurs (pas de sortie de groupe de la société rachetée notamment) -, jusqu’à ces récentes modifications le mal était fait une fois pour toute !

Aujourd’hui, le changement de contrôle de la société cessionnaire interrompt le dispositif qui se réactive néanmoins en cas de nouvelle acquisition par le « contrôlant » originel. A n’en pas douter cet aménagement devrait en particulier faciliter les opérations de type « LBO secondaire » sans pour autant encourager une forme de spéculation de la part des principaux acteurs du marché.

Au final, si la lettre du texte reste donc perfectible (quel praticien s’en plaindrait ?) et ne traduit pas toujours au mieux son esprit, il n’en demeure pas moins que les sanctions de ce dispositif anti-abus en font une arme lourde qui continue d’inhiber certaines restructurations. Le refus du Parlement de réduire la durée d’application du dispositif de 15 à 10 ans afin de tenir compte de la diminution de la durée moyenne des emprunts renforce le caractère prophylactique du texte : l’esprit du texte continuera à hanter les plus audacieux jusqu’à une refonte en profondeur du dispositif…

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En effet, cet alinéa avait vocation à appréhender les opérations consistant pour les sociétés à se mettre en situation de dégager des liquidités grâce à une « vente à elle-même » de leurs filiales tout en faisant supporter une partie du coût au trésor public principalement via la création d’une société holding de reprise endettée pour cette occasion et dont les charges financières étaient consolidées au plan fiscal avec les résultats de ces filiales. Pour mettre un coup d’arrêt à ces opérations une partie des charges financières en question ne pourrait plus être déduite au plan fiscal y compris pendant les 14 exercices suivants l’opération.

Les récentes loi de finances pour 2006 et loi de finances rectificative pour 2005 ont cherché à moderniser le texte reproduit ci-dessous en l’amendant des parties soulignées :

« lorsqu'une société a acheté, (…), les titres d'une société qui devient membre du même groupe aux personnes qui la contrôlent, directement ou indirectement, ou à des sociétés que ces personnes contrôlent, directement ou indirectement, au sens de l’article 233-3 du code de commerce, les charges financières déduites par les sociétés membres du groupe sont rapportées au résultat d'ensemble pour une fraction égale au rapport du prix d'acquisition de ces titres à la somme du montant moyen des dettes, de chaque exercice, des entreprises membres du groupe. Le prix d'acquisition à retenir est réduit du montant des fonds apportés à la société cessionnaire lors d'une augmentation du capital réalisée simultanément à l'acquisition des titres (…).La réintégration s'applique pendant l'exercice d'acquisition des titres et les quatorze exercices suivants (…) »
L’article précise également que ces dispositions ne s’appliquent pas :
« a. Si la cession est opérée entre sociétés membres du même groupe ;
b. Au titre des exercices au cours desquels la société rachetée n'est plus membre du groupe sous réserve que sa sortie du groupe ne résulte pas d’une fusion avec une autre société du groupe ;
c. Si les titres cédés à la société membre du groupe ont été acquis immédiatement auparavant, auprès de personnes autres que celles mentionnées au septième alinéa, et en vue de rétrocession
d. au titre des exercices au cours desquels la société n’est plus contrôlée par les personnes visées à la première phrase du septième alinéa.»

Nous ne soulignerons entre ces quelques lignes que les éléments d’appréciation nouveaux qu’il conviendra de garder en mémoire lors de la réalisation d’opérations susceptibles d’entrer dans le champ d’application de ce texte ainsi retouché :

1. Sur l’effet de la fusion de la société rachetée avec une autre société du groupe : Dès la première mouture de décembre 1988, le texte suspendait l’application du dispositif au titre des exercices au cours desquels ladite société rachetée n’était plus membre du groupe fiscal intégré. Quand on sait qu’une opération de fusion était jusqu’alors génératrice d’une sortie de groupe de la société absorbée, on comprend qu’en l’absence d’autres difficultés fiscales (fusion rapide, coûts de sortie, pertes des reports déficitaires, etc) l’absorption de la société rachetée pouvait emporter mécaniquement la fin de l’application du dispositif ! Pour appliquer ce dernier, l’administration devait alors évoquer la théorie de l’abus de droit et démontrer que la fusion n’avait pour but exclusif que de contourner l’amendement Charasse.

Désormais, le dispositif sera maintenu en cas de fusion de la société rachetée avec une autre société du groupe réalisée au titre des exercices ouverts à compter du 1er janvier 2006 (et ce quelque soit le régime fiscal sous lequel est placée la fusion). Présenté comme une sorte de contrepartie du mécanisme de neutralisation des plus ou moins-values de cession et autres aides intragroupe introduit par la loi de finances pour 2006 en cas de fusions placées sous le régime de faveur de l’article 210 A du code général des impôts, cet aménagement supprime avant tout un moyen de contourner le dispositif que l’administration fiscale avait du mal à combattre. La lettre ici rattrape un peu l’esprit du texte (sans pour autant avoir colmaté toutes les brèches) …

2. Sur l’appréciation de la notion de contrôle au jour de l’acquisition : les débats parlementaires traduisaient clairement la volonté de tendre vers une plus forte sécurité juridique entourant la notion de contrôle dont l’appréciation était jusque là laissée, peu ou prou, à l’administration fiscale. La nouvelle lettre du texte s’éloigne donc sur ce plan un peu de l’esprit originel au bénéfice du contribuable en rendant plus difficile l’appréciation des situations de « contrôle de fait ». Dès lors, (sans être certain que l’objectif affiché ne soit atteint !) il faut noter que :

• l’importante notion de « contrôle conjoint » ne se semble pas pouvoir se confondre pas avec la notion d’« action de concert » et qu’un contrôle majoritaire n’exclut pas de facto un contrôle conjoint ;
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3. Sur l’appréciation de la notion de contrôle dans le temps : Sans doute s’agit-il ici d’une véritable avancée du dispositif qui ne trahit pas l’esprit du texte. En effet - et toutes choses étant égales par ailleurs (pas de sortie de groupe de la société rachetée notamment) -, jusqu’à ces récentes modifications le mal était fait une fois pour toute !

Aujourd’hui, le changement de contrôle de la société cessionnaire interrompt le dispositif qui se réactive néanmoins en cas de nouvelle acquisition par le « contrôlant » originel. A n’en pas douter cet aménagement devrait en particulier faciliter les opérations de type « LBO secondaire » sans pour autant encourager une forme de spéculation de la part des principaux acteurs du marché.

Au final, si la lettre du texte reste donc perfectible (quel praticien s’en plaindrait ?) et ne traduit pas toujours au mieux son esprit, il n’en demeure pas moins que les sanctions de ce dispositif anti-abus en font une arme lourde qui continue d’inhiber certaines restructurations. Le refus du Parlement de réduire la durée d’application du dispositif de 15 à 10 ans afin de tenir compte de la diminution de la durée moyenne des emprunts renforce le caractère prophylactique du texte : l’esprit du texte continuera à hanter les plus audacieux jusqu’à une refonte en profondeur du dispositif…

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